Pessoal, acabo de me formar em Direito, e, por conta de eu ter escolhido meu tema de Trabalho de Conclusão de Curso sobre moda no Direito,ou, Fashion Law, achei super interessante postar meu trabalho de minha autoria, (meu filhinho..rrs), aqui no blog , caso vocês precisem consulta-lo..
A formatação da ABNT foi desfigurada devido à formatação do próprio blog, que não aceita o pdf corretamente, mas o que vale é o conteúdo! Apresentando:
Universidade Presbiteriana Mackenzie
Gizela Dawidowicz Jorge
Fashion Law - Sob a ótica de três casos americanos de garantia ao Mark Colors comparado a não proteção de cores e a falta de norma específica no Brasil.
São Paulo 2020
Gizela Dawidowicz Jorge
“Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Escola de Direito Universidade Presbiteriana Mackenzie de São Paulo com requisito parcial à obtenção do grau de Bacharelado em Direito.”
Orientadora: Prof.ª Dr.ª Renata Domingues Balbino Munhoz Soares
São Paulo 2020
Gizela Dawidowicz Jorge
Fashion Law- Uma análise sob a ótica de três casos americanos de garantia ao Mark Colors comparado a não proteção de cores e a falta de norma específica no Brasil.
“Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Escola de Direito Universidade Presbiteriana Mackenzie de São Paulo com requisito parcial à obtenção do grau de Bacharelado em Direito.”
Aprovada em: BANCA EXAMINADORA
___________________________________________________________________ Examinador(a):
___________________________________________________________________ Examinador(a):
___________________________________________________________________ Examinador(a):
Agradecimentos
Primeiro agradeço à Jesus Cristo e Deus todo Poderoso, pois, sem eles nada em vida seria possível. Em segundo, minha mãe e, ao Daniel que me encorajou e me deu força para não desistir quando eu não tinha mais energia, me dando alegrias, broncas e beijos; aos meus esforços; as caronas do amigo Rodrigo.
Agradeço imensamente à Professora, Doutora Renata Munhoz que, foi a primeira professora que conheci no primeiro dia de aula e estava muito assustada com o novo, e vi em sua doce voz, carinho e dedicação, o conforto que precisava para seguir com o curso. Tenho muito carinho e afeição por ti. E por cada um dos outros professores que me conduziram para chegar até aqui, penso que, tenho cada pedacinho deles em mim, formando um ser cheio de experiências e conhecimentos novos no qual me proporcionaram.
Sou grata também pelos amigos que me rodeiam no Mackenzie, no dia a dia; amigos especiais como Cleide, Samara, Katia, Gregory, que me deram o impulso no cotidiano. E, por fim, à minha cachorra basset Dalila Dawidowicz, que sempre esteve do meu lado nos momentos de tristeza, em memória.
“O tempo muito nos ensinou. Ensinou a amar a vida, não desistir da luta, recomeçar na derrota, renunciar as palavras e pensamentos negativo, enfim, acreditar nos valores humanos.” (Cora Coralina)
Resumo
Grandes nomes do mundo fashion, estilistas e grifes como Christian Louboutin, Tiffany & Co., Barbie, necessitam de proteção para suas criações mundiais no âmbito do Direito, em uma indústria que movimenta milhões e bilhões de dólares e euros, como são geridas e processadas tais criações que possuem conteúdo rico em negócios e muita personalidade própria passando de gerações à gerações grandes nomes. São casos mencionados acerca do mundo da moda à luz da aplicação do Direito específico, o chamado Fashion Law sob o conceito de Mark Colors nos Estados Unidos, implicando em uma comparação ao Brasil, onde verificamos que não existe a proteção de cores, consequência de violações constantes de cores das marcas internacionais em solo brasileiro.
Palavra-chave: Direito da moda. Violação. Fashion Law. Propriedade Intelectual. Marcas de cores.
Abstract
Big names in the fashion world, designers and designer labels such as Christian Louboutin, Tiffany & Co., Barbie, they need protection for their worldwide legal creations in an industry that moves millions and billions of dollars and euros, how such creations are managed and processed that have rich business content and a lot of personality of their own going from generations to big names. These are cases mentioned about the fashion world in the light of the application of specific law, the socalled Fashion Law under the concept of Mark Colors in the United States, implying a comparison to Brazil, where we see that there is no color protection, a consequence of constant color violations of international brands on Brazilian soil.
Keywords: Fashion Law. Violation. Fashion Law. Intellectual Property. Color marks.
Sumário
Introdução..................................................................................................................01
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Introdução
Esse estudo tem como objetivo analisar e dissertar, sobre três casos empíricos selecionados: de um estilista; uma marca de bonecas e uma grife de joalheria de luxo no âmbito internacional, traçando um paralelo desse mundo do entretenimento, da moda, versus o Direito aplicável quanto às suas proteções e violações no mundo fashion, trazendo uma reflexão e comparação às leis brasileiras acerca dessa ramificação do Direito, o Fashion Law- Direito da moda.
A devida pesquisa tem por seu objetivo apontar a problemática sobre a falta de aplicabilidade de norma brasileira de proteção às cores de grandes marcas, bem como as específica aos três casos em espécies que relataremos, ainda que o Brasil seja signatário de acordos internacionais, as marcas sofrem tal violação pela ausência de um conceito específico ao tema do Mark Colors no Brasil.
Dissertaremos sobre o contexto histórico de cada marca; o impacto desse setor econômico sob uma posição financeira de faturamento global e brasileiro; apresentaremos explicações sobre a Lei de Propriedade Industrial, Pactos internacionais, correlacionando com a apresentação de algumas jurisprudências brasileiras, em um método narrativo de pesquisa cibernéticas, por referências bibliográficas, pela legislação e atualidades atrelados à moda ao Direito, proporcionando uma resposta à problemática encontrada nos institutos, em um tema que à cada dia torna se mais abrangente e ainda pouco divulgado no Brasil.
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1. A definição e a essência de moda
Para definirmos o conceito da palavra moda: “a moda está nos comandos de nossas sociedades; a sedução e o efêmero tornaram-se, em menos de meio século, os princípios organizadores da vida coletiva moderna; vivemos em sociedade de dominante frívola, último elo da plurissecular aventura capitalista democráticaindividualista”.1
A moda é algo inconstante, de fortes mutações e tendências, entre gerações, de vai e vem, ela é criativa, novidadeira, costumeira, atemporal, histórica, sociológica e global. Segundo doutrinadores, a moda é um dos campos que mais ocorre a modificação, pois em meados de 1900, era impossível se pensar o que seria usado e consumido atualmente.
Desde a pré-história (40.000 anos A.C.) o homem precisava se utilizar de vestimentas para o seu corpo, tanto para cobrir a nudes como para proteger-se do frio, como: folhas, peles costuradas, tecidos emendados.
Podemos falar que a moda já se mostrava na época dos romanos, pois a palavra “candidato” advém da toga cândida branca que era utilizada por quem exercia um cargo político, e, mais tarde suas vestimentas eram diferenciadas conforme era preciso identificar as profissões romanas, como os cavaleiros, comerciantes, donos de terras, os plebeus...podemos notar aí o chamado “status social”.
A palavra moda originou-se do latim modus, nasceu por volta do século XV, ela surgiu para diferenciar o que era igual, pois uma pessoa antigamente usava a mesma
1.LIPOVETSKY, Gilles. O Império do Efêmero – A moda e seu destino nas sociedades modernas. 1987, Ed. Companhia de bolso, p. 13- 20.
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peça de vestimenta por toda sua vida até a morte.2
A moda surgiu com traços fortes na Idade Média para diferenciar os “looks” dos nobres, criaram até leis que restringiam tecidos e cores usados somente aos nobres, são elas as Leis Sumptuárias, segundo Gilberto Mariot:
“[...] No centro da atenção está o supérfluo e a finalidade da lei era refrear o luxo para as classes sociais e as formas que não representavam o poder econômico social e as formas de mudança, substituição e alternativa instigadas pela Moda que não fossem de direito de uso de uma determinada classe.” 3
Para os ingleses, a moda originou-se também da palavra “fashio”, que em sua etimologia o autor menciona em latim “factio”, com o seu significado de fabricar ou fazer algo no âmbito industrial 4. Já na própria língua inglesa a palavra “faction” advém de facere, facção, fazer ou fabricar. Para a autora Palomino, essa expressão tomou proporção afrancesada atingindo um sinônimo de façon, onde sua apropriação pela língua inglesa se resultou à origem ao termo fashion.5 A burguesia na qual não eram nobres, porém ricas passou a imitar os nobres, produzindo um alto trabalho aos costureiros da época.
2. DANTAS, Gabriela Cabral da Silva. "O surgimento da moda"; Brasil Escola. Disponível em: https://brasilescola.uol.com.br/curiosidades/o-surgimento-moda.htm. Acesso em 18/09/2019. 3. MARIOT, Gilberto. Fashion Law: a moda nos tribunais. São Paulo: Ed. Estação das Letras, 2016, p25-26. 4. BARNARD, Malcolm. Fashion as communication. 2 ed. London: Routledge, 2004. 5. POLLINI, Denise. Breve história da moda. São Paulo: Editora Claridade. Coleção Saber de tudo. 2007, p. 17.
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O Rei Luís XIV e a rainha Maria Antonieta da França, se destacavam pelos figurinos diferenciados, em meados 1700. Louis XIV foi o mentor da criação do salto alto, pois julgava se muito baixinho pedindo para ser desenvolvido o saltinho na parte do calcanhar para ficar mais alto.
O costureiro Charles Frederick Worth foi quem criou a “alta costura” no ano de 1800. Com o surgimento da Revolução Industrial, as peças passaram a ter baixo custo e a sua popularização.6
Por volta de 1892, foi criado uma das maiores revista de moda do mundo, a revista Vogue, onde já eram possíveis observar as tendências de moda. Nesse período ocorre também a Convenção de Paris de 1883, onde pela primeira vez é regulamentada a Lei de Propriedade Industrial.7
A moda traduz um fenômeno social que oscila de tempos em tempos tais como, as tendências dos trajes à rigor, espartilhos, o tailleur, ou como, “está na moda peles, e depois “está na moda ser ecológico” nos tempos atuais.
Dentro do certame de Direito de Propriedade Intelectual, temos as ambas de Direito de Propriedade Industrial e Direito Autoral. Nesse presente trabalho mostraremos a forte aplicação dessas leis que foram implementadas ao tema Fashion Law – o direito da moda, para fundamentarmos os casos que envolvem especificamente as proteções de cores patenteadas pelas grifes, com a fundamentação da Propriedade Industrial aos casos, e o uso da concorrência desleal para a ocorrência de violação desses direitos.
Feita essa consideração, passaremos ao tema geral do presente trabalho exposto.
6. MAIA, Lívia Barboza. A proteção do direito da moda pela propriedade intelectual. Revista da ABPI – Associação Brasileira da Propriedade Intelectual, Rio de Janeiro, (abril- 2016). v.141, p.6. 7. Arrosi, Letícia Soster. Contratos na Fashion Law. Ed. Lumen Juris. 2019, p.7.
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2.O conceito do Fashion Law
O Fashion Law, ou Direito da Moda, não é um ramo do direito propriamente dito, mas pode ser determinado por um conjunto de conhecimentos resultantes de diversas áreas, inseridos especificamente a este contexto de várias facetas da indústria da moda. Dentre as matérias abarcadas pelo Fashion Law estão Direito Empresarial, Contratos, Direito Civil, Direito Internacional, Direito do Consumidor, Direito Trabalhista, Direitos Humanos e Direitos da Personalidade. Trata-se, portanto, de uma área cujo objeto originalmente exige uma abordagem interdisciplinar, onde trataremos de algumas delas especificamente no que tange a respeito das violações e proteções, propriamente em específico, a Lei de Propriedade Industrial, a Convenção de Paris de 1883.
O Fashion Law originou-se em defesa da criação ou reprodução de um desenho, vestuário, designer, estilo, aos estilistas e pessoas ligadas ao mundo da moda. Na alçada de marcas de luxo, cabe uma ressalva sobre o vidro de perfume Chanel nº 5, da estilista Gabrielle Bonheur Chanel (1883-1971), nascida em Samur, França, foi uma estilista francesa e fundadora da marca Chanel S.A.8
A estilista do século XX, rompeu paradigmas com seu estilo e personalidade arrojada em meio à uma crise mundial na época, devido à 1ª e 2ª Guerra Mundial. Para impactar as vendas e garantir um marketing duradouro ao setor de fragrâncias da grife, Gabrielle protegeu seu perfume por uma lei de 1964, pois na França há a proteção às marcas “não-tradicionais” desde 1835, onde fora fundamentada a categoria de marca tridimensional para o primeiro devido registro do perfume de Cóco Chanel. 9
O “feeling” da estilista rendeu uma fama à fragrância icônica por mais de 80 anos após seu lançamento.
8.9. Dados em: <Madamoiselle Chanel: The Perennially Fashionable». Chanel.> Acesso em 15/11/2019.
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Podemos dizer que é a patente mais antiga no âmbito da moda.
O tema Fashion Law surgiu literalmente em 2006, como uma disciplina na Fordham University, em Nova York, Estados Unidos da América, desde então, tomando força cada vez mais forte mundo à fora. Dentro da Universidade foi inaugurado o primeiro instituto especializado, com o nome de Fashion Law Institute, sob o comando da fundadora Susan Scafidi, onde obtiveram uma certa percepção da falta de uma proteção à categoria da indústria de moda; como estilistas, estampas, desenhos, vestimentas...
Mais tarde o Fashion Law abarcou outras modalidades dentro da moda, como na área de negócios, finanças, questões trabalhistas, contratos de bens móveis, comércio internacional, regulamentação governamental, questões de segurança, meio ambiente, cultura, consumo e Direitos Civis.
Em relação ao aspecto da Propriedade Industrial, que é norma de maior relevância ao Fashion Law para o amparo brasileiro, menciona a autora Letícia S. Arrosi:
[...] Echeverría e Knoll explicam que, tanto no âmbito nacional quanto internacional, o Direito não é apenas o conjunto de regras reguladoras dos interesses, dos valores e dos caminhos para a resolução dos conflitos e para o mercado, mas também trata das questões desprovidas de um regime internacional unificado, como é o caso da proteção da propriedade intelectual abrange os Direitos de Autor, as Patentes Industriais, as Marcas e as Concessões de Licenças, dentre outros temas relacionados.” 10
10. ECHEVERRÍA, Pamela; KNOLL, Susy Ines Bello, Op. Cit. 2015, p 10, apud ARROSI, Letícia, 2019. Contratos na Fashion Law, p. 26.
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Arrosi faz menção à devida abrangência da norma, ainda que há um sistema universal para a mesma aplicação da Lei, mas que é introduzida em diversos setores da moda.
Segundo dados, é sabido que, o Direito Propriedade Industrial surgiu primeiro ao Direito autoral.
Conforme menciona a autora sobre o tema de Fashion Law, Elisangela Dias:
“[...] O direito industrial desenvolveu-se formalmente antes do direito autoral. O primeiro sistema formal de patentes foi criado em 1474 em Veneza, Itália, conferindo ao criador de um invento novo e genial direitos sobre o prazo de dez anos, desde que pudesse ser utilizado. Nesse sentido, Elisângela Dias Menezes acrescenta que o direito italiano estabeleceu a primeira legislação sobre patentes devido ao reconhecimento da necessidade de se assegurar uma proteção eficaz para o criador de invenções industriais.”11
A importância da Propriedade Intelectual foi reconhecida inicialmente na Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial em 1883, e na Convenção de Berna para a Proteção de Literárias e Obras artísticas em 1886. Mais tarde esses direitos foram descritos no artigo 27, item 2 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, conforme a citação: “[...] 2. Todos os seres humanos têm direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor.” 12
11. MENEZES, Elisângela Dias. Curso de Direito Autoral. B.H., Del Rey, 2007, coord. SOARES, Renata Domingues B. Munhoz. Fashion Law – Direito da Moda. Ed. Almedina. 2019, Parte VI,1. Breves Noções sobre Propriedade Intelectual, p.200. 12. Fonte de pesquisa:<https://nacoesunidas.org/direitoshumanos/declaracao/>. Acesso em 15/11/2019.
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Segundo pesquisa, atualmente, há 27 tratados internacionais sobre a Propriedade Intelectual, que são administrados Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI).
A Lei de Propriedade Intelectual nº 9.279 foi inserida no Brasil em 14 de maio de 1996, transigindo que criadores, proprietários, patentes, marcas comerciais ou pessoas que possuem direitos autorais, o exerçam para se desfrutar de sua produção artística, criativa ou intelectual, denominamos a lei como o topo da pirâmide. Seguindo de suas ramificações que seriam a Propriedade Industrial e os Direitos Autorais.13
Diante das criações que fazem gerar a economia no mundo da moda, temos a somatória no ambiente da Inovação e da Tecnologia, portanto, falaremos de “concorrência desleal”, quando for preciso, pois no mundo da moda, há muita concorrência empresarial, e, é preciso que seja evitada, portanto imputa-se ao tema de Fashion Law .
13. Lei de Propriedade Intelectual no Brasil : <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9279.htm#:~:text=LEI%20N%C2%BA%209.279%2C%20D E%2014,obriga%C3%A7%C3%B5es%20relativos%20%C3%A0%20propriedade%20industrial.&text= Art.&text=6%C2%BA%20Ao%20autor%20de%20inven%C3%A7%C3%A3o,nas%20condi%C3%A7% C3%B5es%20estabelecidas%20nesta%20Lei.>. Acesso em 08/08/2019
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2.1. O impacto da economia nesse setor da moda englobando as marcas de luxo e seus estilistas
A indústria da moda é um dos ramos mais rentáveis do mundo e no Brasil, movimentando a economia em diversos setores. Em pesquisa aplicada ao caso (3.3) da joalheria Tiffany & Co., que possui um segmento de joias de luxo, com a fama histórica de procedência de suas peças, principalmente seus diamantes, a grife obteve no final de 2019 uma proposta de compra, oferecida pelo grupo LVMH (Louis Vuitton Moët et Chandon) -- avaliado em torno de € 200 bilhões (duzentos bilhões de euros) e com faturamento anual na casa de € 50 bilhões (cinquenta bilhões de euros), o grupo fez uma proposta para da compra da joalheria no valor de US$ 120,00 (cento e vinte dólares) por cada ação, mas entre as negociações acabaram por fecharem em US$124,94 (cento e vinte e quatro dólares e noventa e quatro cents) por cada ação, totalizando uma transação astronômica neste ano.
A Tiffany foi avaliada em torno de US$ 14,6 bilhões (quatorze bilhões e seiscentos milhões de dólares), onde foi considerado e avaliado o seu impacto mundial do poder da marca Tiffany & Co. e sua versatilidade, onde sempre houve a garantia de procedência e qualidade de cada uma de suas lojas, pois a joalheria nunca fez parte de algum conglomerado, preocupando-se com cada um de seus clientes ao adquirirem quaisquer produtos de sua caixinha azul mundialmente conhecida.14
Segundo dados da Consultoria Euromonitor Internacional, em 2018, as receitas mundiais chegaram à uma movimentação de cerca de € 260 (duzentos e sessenta bilhões de euros), seguindo de uma alta de 6% (seis porcento) em relação ao ano anterior, nesses dados incluem-se no mercado de moda: carros de luxo, viagens, gastronomias, vestuário, acessórios, joias...
No Brasil, o mercado de luxo movimentou R$ 26 bi (vinte e seis bilhões de reais),
14. Fonte de dados:<www.brazil.journal.com/tiffanylvmh-o-valor-da-caixinha-azul.> Acesso em 28/03/2020.
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e esse levantamento traz uma projeção em que os números chegarão em R$ 29 bi (vinte e nove bilhões de reais) até 2023. Em um estudo direcionado da Bain / Fondazione Altagrama, relata que, haverá uma alta de 3% (três) à 5% (cinco porcento) em perspectivas globais de faturamentos, explica-se no estudo que essa alta se elevará por conta das novas gerações que ocupam o mercado consumista trazendo novos ares ao setor econômico da moda, através de sites e-commerce, além do público consumidor tradicional que opta por compra na própria loja física, como relata o grupo LVMH em sua estratégia da aquisição feita à Tiffany. 15
No mundo comercial da moda temos uma cultura de que: “Se um produto vende, todos querem; se não vende, ninguém o quer ” -- eis o chamado efeito blockbuster”, usado em 1975 pela criação do filme “O tubarão” do diretor Steven Spielberg, ou ainda a famosa cultura “ the winner takes all ”, na tradução, “o vencedor leva tudo”. É assim que pensam os empresários e economistas do mundo fashion e no show business, como cita o autor .16
Ademais, no início de janeiro de 2020, onde se era esperado a continuação desse devido crescimento econômico advindo de 2019, segundo pesquisas e dados realizados no ano anterior, temos de fazer um adendo, sobre a crise mundial que se instalou por todos continentes, por conta de um vírus incomum, denominado Covid.
Mesmo por conta da decretação de estado de Pandemia da Organização Mundial da Saúde, ter impactado significativamente aos cofres, bolsas, ações, investimentos, aquisições, vendas, em quase todos os setores, ainda sim, o grupo LVMH, continuou com a sua oferta e promoveu a aquisição da joalheria Tiffany. Já o crescimento econômico que se esperava no setor não ocorreu. Apenas a grife Chanel, que apresentou alta nas vendas on line de seus produtos de luxo.17
15. Fonte:<www.brazil.journal.com/tiffanylvmh-o-valor-da-caixinha-azul>. Acesso em 29/03/2020. 16. CIETTA, Enrico. A Economia da moda. Ed. Estação das letras e cores. 2019, p.116,117. 17. Lei de Propriedade Intelectual no Brasil : <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9279.htm#:~:text=LEI%20N%C2%BA%209.279%2C%20D E%2014,obriga%C3%A7%C3%B5es%20relativos%20%C3%A0%20propriedade%20industrial.&text= Art.&text=6%C2%BA%20Ao%20autor%20de%20inven%C3%A7%C3%A3o,nas%20condi%C3%A7% C3%B5es%20estabelecidas%20nesta%20Lei.>. Acesso em 08/08/2019
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2.2. O Fashion Law no Brasil
No mercado de luxo por exemplo, podemos observar nitidamente a ação da proteção oferecida pela legislação, muitas vezes as marcas têm produtos que as identificam, tornando-as objeto de desejo ou icônicas. Nesses casos, a proibição mais relevante é a sua reprodução ou a sua imitação, ainda que parcial da marca, que resultam em um diagnóstico de confundir o consumidor.
A autora Regina Cirino ressurge com a fundamentação teórica que abarca três esferas centrais de pesquisa, a Moda, o Direito e a Semiótica, esses pilares são institutos originários advindos do século XV, utilizados até hoje no âmbito do mercado, da economia e para os efeitos da sociedade, onde cria-se um cenário jurídico entre o Direito somado à sociedade no âmbito da Propriedade Industria l-- marcas, patentes; no Direito de Imagem e no Desenho Industrial.18
Segundo a doutrina, todos produtos voltados ao intelecto são oriundas da Propriedade Intelectual, por isso Arrosi faz a menção em considerar que: “a Propriedade industrial é uma espécie de gênero da Propriedade Intelectual” 18, ainda destaca, são elas: “as marcas, as invenções, os modelos de utilidade, os desenhos industriais e as indicações geográficas fazem parte e são considerados bens imateriais, incorpóreos e móveis, os quais exceto os nomes empresarias que são regulados pelo Código Civil, são regulados pela Lei nº 9.279/96.” A OMPI (Organização Mundial de Propriedade Intelectual), que abarca as Uniões de Paris e Berna, diz que os segredos industriais relacionados à indústria da moda atingem também os softwares de gestão, logísticas da empresa no quesito formato, bem como a lista de clientela, e ainda como o doutrinador Fábio Ulhoa Coelho acrescenta, o estabelecimento comercial e todos os bens necessários nele que faz parte para se dar a atividade econômica do comércio. 19
18.SOUZA, Regina Cirino Alves Ferreira de. Direito da Moda- Fashion Law. Ed. D´ Plácido. 2019, p76. 19. ARROSI, Letícia Soster. Contratos na Fashion Law.Ed. Lumen Juris. Op.cit.2019, p.38; COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 21, Ed. Saraiva, 2009, p.55.
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Já os sinais distintos são considerados a clientela, pois toda essa estrutura do comércio, fabricação do produto ou serviço, meios, venda, quaisquer itens dentro da atividade empresarial é produto para o consumidor final, sendo ele que irá visualizar o produto, consumir e suprir suas necessidades, por isso as doutrinas classificam a devida importância.
Ainda dentro do Direito autoral e do Direito industrial, temos duas classificações, sendo elas: as corpóreas e as incorpóreas, como relata a coordenadora Dra. e mestre Renata Domingues Balbino Munhoz Soares, o critério é a sua tangibilidade, sendo as corpóreas as que podemos tocá-las, ou seja, bem material, e as incorpóreas as que não podemos tocá-las, ou seja, tratadas como bem imaterial.20
O nome empresarial da marca é considerado incorpóreo dentro da Propriedade Intelectual, no qual ele não pode ser emprestado ou utilizado, conforme o artigo 1.164 do Código Civil, pois caracteriza um ente de caráter personalíssimo, como no caso da marca Barbie.
O Direito de Propriedade Industrial protege as esferas de marcas e patente. As patentes podem ser: de invenção, modelo de utilidade, modelo industrial, e desenho industrial; e as marcas de serviços, certificações ou coletivas, como o registro da Tiffany & Co. e seu logo; artigo 123 da LPI. As marcas devem ser regidas por dois Princípios importantes, são eles: o Princípio da Especialidade e o Princípio da Territorialidade, no Princípio da Especialidade, são protegidos os produtos e serviços acerca da atividade onde foi dado entrada.
No Brasil, o pedido de registro é no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial), ao ponto que podem existirem marcas idênticas, porém com origens diversas, conforme descreve o artigo 129 da Lei de Propriedade Intelectual nº 9.279/96. Já o Princípio da Territorialidade, diz respeito ao território nacional
20. MARKY, Thomas. Curso elementar de direito romano.8. Ed. São Paulo, Saraiva.1995, p. 41), apud, SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. Fashion Law- Direito da Moda. Ed. Almedina.2019, Parte IV, 1. Breves Noções sobre Propriedade Intelectual, p.201.
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abrangente do registro. Já o artigo 126 da LPI, temos uma exceção à regra sobre territórios, o dispositivo faz relação ao conceito de extraterritoriedade, diante de uma marca internacional muito famosa, ainda que ela não tenha o registro em território brasileiro, outra marca não poderá fazer um registro igual no Brasil, pois trata-se de uma proteção doutrinaria, a marca notoriamente conhecida.
Dando uma pincelada ao Direito Autoral, no Brasil é regido pela Lei nº 9.610/1998, trata-se das obras do autor, ao passo que sua obra é trazida ao conhecimento do mundo e sua expressão artística por vários meios, serão protegidos pela lei, conforme afirmação doutrinária: “ [...] a partir do momento que em que o objeto autoral ganha expressão no mundo, ainda que por meio de uma simples execução, recitação ou rascunho, então será considerado autor aquele que deu ensejo a essa exteriorização, recaindo sobre sua obra toda a proteção da lei.” 21
Também conhecida como LDA, o Direito Autoral protege as “criações do espírito", aquelas que existe por si só, não dependendo de registro e permanecendo válido durante toda a vida do autor e por mais 70 anos contados a partir de 1º de janeiro do ano subsequente à sua morte, em seus respectivos artigos do 1º ao 6º. Conforme citação: “Os direitos de autor versam sobre as obras intelectuais protegidas, como textos de obras literárias, artísticas ou científicas ”.22
Há também os Direitos conexos, no qual diz respeito à proteção dos artistas, intérpretes e executantes, bem como os produtores de fonogramas e no âmbito de radiodifusão.
21. MENEZES, Elisângela Dias. Curso de direito autoral, cit.p.46, apud, coord. SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. Fashion Law- Direito da Moda. Ed. Almedina. 2019, p.200. 22. CASTRO, Manuella Santos de; coord. SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. Fashion Law- Direito da Moda. Ed. Almedina.2019, p.199.
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2.3. O conceito de "Mark Colors" no Fashion Law.
O conceito de proteção de uma marca poder ser registrada pela utilização exclusiva de uma determinada cor atrelada a ela, originou-se em 1995, nos Estados Unidos, conforme pesquisas. Pela propositura de uma ação ao Supremo Tribunal, com o caso Qualitex Co. v. Jacobson Products - Co., 514 U.S. 159 (1995), que ficou conhecido como referência para o nascimento do conceito de Mark Color, denominado pelo Fashion Law.
A Suprema Corte Americana definiu que: “[...] determinou que a cor, sozinha, poderia funcionar como uma marca registrada, estabelecendo assim o padrão para o que seria necessário para indivíduos e entidades reivindicarem direitos em seus usos específicos de cores específicas, e também abrir a porta para algumas das maiores marcas reivindicarem suas cores preferidas - da UPS e Coca-Cola à Tiffany & Co. e, é claro, Christian Louboutin “. 23
Na visão da coordenadora da obra, Drª. e mestre em Fashion Law, relatado o Case: “[...] A color trademark can be defined as a sign with the alm (as the other trademark) to distinguish products and services and indicate their origin though the use of the shade of color that characterize the product.” **
O caso ainda, faz-se-a referência ao conceito de “Mark Color” ser composta de uma única cor ou tom ou mesmo uma série de cores diferentes, capaz de se tornar uma marca comercial servindo de uma identificação e reconhecimento de origem.24
24. ASSENZZA, Aurélio; SOARES, Renata Domingues Balbino Munhoz. Fashion Law- Direito da Moda. Ed. Almedina. 2019, Parte III- Propriedade Intelectual- Colors,1.3, p.155) – Case C - 49/02 (ECJ June 24,2004). ** Tradução: Uma marca colorida pode ser definida como um sinal com o objetivo (como os outros) para distinguir produtos e serviços e indicar sua origem através do uso da tonalidade de cor que caracteriza o produto.
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Com tanto, entendeu-se que a cor pode ser protegida como uma marca profissional, demonstrando uma clara forma evidente, associado com o tempo da marca no mercado, onde os consumidores passam a intitular a marca relacionada a sua cor exclusiva. Essa tem sido a base para o estabelecimento e a proteção de marcas registradas em cores nas últimas duas décadas e é a base para a determinação do Conselho de Julgamento e Apelação de Marcas e Registros do Escritório de Marcas e Patentes dos EUA (“USPTO”) (“USPTO”) em 2018.25
Sob a análise de Christine Farley, professora de Direito e diretora do Programa de Justiça da Informação e Propriedade Intelectual da Faculdade de Direito da Universidade Americana de Washington, analisou e afirmou que: “a decisão é [particularmente] importante por causa do tribunal que emitido. Tendo vindo do Circuito Federal, tem efeito imediato nas práticas de aplicação no USPTO.” 26 Já em relação ao efeito para as marcas, um dos "benefícios mais significativos" advindos da decisão, a professora diz que: " será para as empresas que usarem a cor como marca no design de seus produtos", enquanto a decisão do tribunal "é sobre embalagem do produto, fornece um caminho fácil para o registro de empresas que usam principalmente cores no design de seus produtos ”.
Conclui-se, portanto que, o conceito de Mark Color possui seu devido reconhecimento, bem como sua prática aplicada em todo território americano e na Europa. Porém, no Brasil, mesmo com a aliança da Convenção e do Pacto, o Brasil não possui esse conceito de reconhecimento em norma, onde podemos analisar a violação e a falta de proteção por si só da cor do tom azul da paleta da Pantone da grife Tiffany, da sola vermelha dos sapatos do estilista Christian Louboutin e da cor tom de rosa pink da marca da Barbie.
23,25,26.<https://www.thefashionlaw.com/multi-color-trademarks-are-protectable-without-secondarymeaning-says-federal-circuit-in-striking-new-decision/.> Acesso em 04/06/2020.
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3. A análise de três casos distintos sobre "Mark Colors" que se perfaz com a mesma problemática de violação
Aprofundaremos o estudo de três casos selecionados onde seus objetos em comum entre eles se dão pela violação à devidas cores que fazem parte de suas marcas; o caso da patente de cor da marca Barbie; o caso da cor da sola do sapato feminino modelo scarpin mais famoso do mundo do estilista Christian Louboutin e, se há recepção à alguma possível patente de registro da “cor azul tiffany“ da joalheria Tiffany & Co. no Brasil e a aplicação da Lei da Propriedade Industrial, dentro do âmbito do Fashion Law.
Observaremos aos casos supracitados a violação aos artigos da Lei de Propriedade Industrial, dessa forma é preciso sucumbir ao protecionismo, ou as vias judiciárias de fato.
3.1. A cor "rosa Pink" da marca Barbie.
O “Rosa Pink da Barbie” é o famoso tom de cor rosa oficial da grife de bonecas conhecida mundialmente pelo nome Barbie. Ela está registrada em mais de 100 categorias diferentes pela marca Mattel.
A empresa gravadora de CDs chamada produtora MCA Records utilizou a cor rosa na capa do CD que continha a famosa música “Barbie Girl” do grupo de música norueguês “Aqua”,que virou um hit em meados de 1997, a empresa recebeu um processo de indenização por parte da marca Mattel, por ter utilizado sua cor patenteada “rosa pink da Barbie”.
Como podemos observar em seguida, figuras 1, podemos verificar a tonalidade da cor patenteada; figura 2, temos a cor rosa em quase todo o cenário do clip musical e figura 3, a cor inserida no CD da banda pela produtora musical:
3.1. A cor "rosa Pink" da marca Barbie.
O “Rosa Pink da Barbie” é o famoso tom de cor rosa oficial da grife de bonecas conhecida mundialmente pelo nome Barbie. Ela está registrada em mais de 100 categorias diferentes pela marca Mattel.
A empresa gravadora de CDs chamada produtora MCA Records utilizou a cor rosa na capa do CD que continha a famosa música “Barbie Girl” do grupo de música norueguês “Aqua”,que virou um hit em meados de 1997, a empresa recebeu um processo de indenização por parte da marca Mattel, por ter utilizado sua cor patenteada “rosa pink da Barbie”.
Como podemos observar em seguida, figuras 1, podemos verificar a tonalidade da cor patenteada; figura 2, temos a cor rosa em quase todo o cenário do clip musical e figura 3, a cor inserida no CD da banda pela produtora musical:
27.Foto de: Link editoração.
18
28.Cena do clipe da música “Barbie girl”, disponibilidade site.
29.Capa do Cd da banda Aqua- “Barbie Girl”.
No caso em tela se perfaz uma forte coincidência de cores, propositalmente utilizada para remeter o tema “Barbie” fazendo os consumidores associarem a música
27. 28. Fonte:< https://www.coolshop.co.uk/product/aqua-barbie-girl-7-pink-translucent-7vinyl/AF68M7/.> Acesso em 15/08/2019. 29. Fonte:<http://www.tenhomaisdiscosqueamigos.com/2019/12/20/mattel-processou-barbie-girl/>. Acesso em 15/08/2019.
27.Foto de: Link editoração.
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28.Cena do clipe da música “Barbie girl”, disponibilidade site.
29.Capa do Cd da banda Aqua- “Barbie Girl”.
No caso em tela se perfaz uma forte coincidência de cores, propositalmente utilizada para remeter o tema “Barbie” fazendo os consumidores associarem a música
27. 28. Fonte:< https://www.coolshop.co.uk/product/aqua-barbie-girl-7-pink-translucent-7vinyl/AF68M7/.> Acesso em 15/08/2019. 29. Fonte:<http://www.tenhomaisdiscosqueamigos.com/2019/12/20/mattel-processou-barbie-girl/>. Acesso em 15/08/2019.
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